Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ CODIGO CIVIL ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ AUTOR DEL DAÑO ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~ ANTIJURICIDAD ~ RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~ ACTO LICITO ~ ACTO ILICITO ~ CULPABILIDAD ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CULPA DE LA VICTIMA ~ VICTIMA ~ DAMNIFICADO ~ JURISPRUDENCIA ~ LEGITIMA DEFENSA ~ EXIMICION DE RESPONSABILIDAD ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ ASUNCION DEL RIESGO
Título: La antijuridicidad en el Proyecto de Código
Autor: Picasso, Sebastián 
Publicado en: LA LEY 30/08/2013, 30/08/2013, 1 - LA LEY30/08/2013, 1 - LA LEY2013-E, 1
Cita Online: AR/DOC/3184/2013
Sumario: I. Introducción. II. La antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil. III. El deber general de no dañar. IV. Concepto y caracteres de la antijuridicidad. V. La antijuridicidad en la omisión. VI. La responsabilidad por actos lícitos. VII. Las causas de justificación. VIII. El ejercicio regular de un derecho. IX. La legítima defensa. X. El Estado de necesidad. XI. La exclusión de la asunción o aceptación de riesgos como causa de justificación. XII. El consentimiento de la víctima.

Abstract: "El Proyecto consagra una antijuridicidad objetiva y material. El artículo 1717 dice que es antijurídica cualquier acción u omisión que causa daño, con lo que para que se configure este presupuesto basta con que se viole el deber general de no dañar a otro. Es decir que, el ilícito civil es atípico, porque no es necesario que la ley describa en cada caso con detalle la conducta prohibida." 
I. Introducción
Tal vez en ningún otro sector del derecho de daños se han producido en las últimas décadas cambios tan trascendentes como en la teoría de la antijuridicidad. De la concepción decimonónica, basada en una antijuridicidad formal (necesidad de que haya una prohibición legal en cada caso concreto) y subjetiva (únicamente hay acto ilícito si media culpa o dolo) se pasó, al cabo de una paulatina evolución, a otra totalmente inversa, que la concibe como material y objetiva. A su vez, la constatación cada vez más evidente de que existen casos de responsabilidad por actos lícitos llevó a un replanteo de la ilicitud como presupuesto sine qua non de la responsabilidad civil.
Toda esta evolución, como es sabido, se produjo en nuestro país de espaldas al Código Civil. Los textos originales de Vélez Sarsfield, que exigen culpabilidad y tipicidad (arts. 1066 y 1067), siguen formalmente vigentes, pero han sido superados por una interpretación que hace prevalecer el principio alterum non laedere como eje del sistema, a partir del texto constitucional (art. 19, Constitución Nacional). A su vez, el Código Civil no trata sistemáticamente acerca de las causas de justificación, ni concibe la responsabilidad por actos lícitos (aunque la doctrina, sobre la base de una relectura de algunos de sus textos, pueda descubrir ciertas normas que se interpretan hoy en día como consagrando casos particulares de aplicación de esas dos categorías).
Estas constataciones resultan suficientes para demostrar la imperiosa necesidad de una reforma en esta materia que ponga orden en un tema tan trascendente y adapte la letra de la ley a las necesidades que actualmente plantea el derecho de daños. En este sentido cobra relevancia el estudio de la normativa que sobre este punto propone el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado (en adelante, el Proyecto) elaborado por la comisión creada por el decreto presidencial n° 191/2011, que actualmente se encuentra a consideración del Congreso Nacional. A esa tarea consagraremos las líneas que siguen. (1)
II. La antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil
La doctrina ha discutido largamente acerca de si debe considerarse a la antijuridicidad como un elemento de la responsabilidad civil.
La cuestión resultaba sencilla en los códigos decimonónicos, donde campeaba el principio según el cual no hay responsabilidad sin culpa; allí la antijuridicidad se identificaba con el acto voluntario culposo o doloso (antijuridicidad subjetiva) que, además, infringía una norma expresa (antijuridicidad formal).
Sin embargo, esa concepción entró en crisis con el cambio de paradigma que se produjo en el derecho de la responsabilidad civil a partir de las primeras décadas del siglo XX, que implicó que el eje del sistema se trasladara de la culpa al daño. La consiguiente aparición de numerosos supuestos donde se responde sin culpa, o incluso sin voluntariedad; la posibilidad de que el acto ilícito esté constituido no solamente por un hecho humano, sino también por el hecho de las cosas; el abandono -en los hechos- de la necesidad de que medie una prohibición legal expresa, y el reconocimiento de que en ciertas hipótesis puede existir responsabilidad por actos lícitos, tornó insostenible aquella concepción subjetiva y formal de la antijuridicidad.
Dos caminos se abrieron entonces en la doctrina. (2) Por un lado se encuentran los autores que pregonan el abandono de la antijuridicidad como un elemento de la responsabilidad civil. (3) Por el otro están quienes prefieren mantener ese requisito, pero reformulando su concepto. Se dice, así, que la antijuridicidad es la contrariedad entre un hecho y el ordenamiento jurídico considerado en su totalidad -incluyendo los principios generales del derecho-, con abstracción de la voluntariedad o involuntariedad de la conducta del agente, o de la existencia de culpa (antijuridicidad objetiva). En especial, se enfatiza que un principio cardinal del ordenamiento jurídico es aquel que prohíbe dañar a otro, de donde es antijurídico todo hecho que daña, salvo que exista una causa de justificación, y sin necesidad de que exista una expresa prohibición legal en cada caso (antijuridicidad material). (4)
Esta última postura es la sostenida por la gran mayoría de la doctrina argentina (5), y la que refleja el Proyecto. En efecto, el art. 1717 proyectado establece: "Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada".
III. El deber general de no dañar
Ya se señaló que el fundamento actual de la antijuridicidad gira en torno de la existencia de un deber general de no dañar. En el Código Civil vigente, ese deber se infiere de la existencia diversas normas que establecen la responsabilidad de quien dañare por culpa (art. 1109), dolo (art. 1072), riesgo (art. 1113, segundo párrafo), actos involuntarios (art. 907, segundo párrafo), etc. Pero más allá de ese fundamento legal la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró en numerosos precedentes que aquel principio general tiene rango constitucional, pues se encuentra implícito en el art. 19 de la Constitución Nacional, que -interpretado a contrario sensu- prohíbe las acciones que perjudican a terceros. (6)
En el Proyecto el deber general de no dañar aparece expresamente previsto en el art. 1710 inc. "a" y es mencionado, asimismo, en el art. 1716. También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un daño no justificado por acción u omisión. Cabe aclarar que tanto en esta última norma como en el art. 1710 la referencia al "daño no justificado" -o "injustificado"- debe entenderse en el sentido de que el hecho que daña no debe estar expresamente permitido por la ley (es decir, no debe mediar, en el caso, una causa de justificación).
IV. Concepto y caracteres de la antijuridicidad
Como se dijo, en la concepción de Vélez Sarsfield la antijuridicidad era formal y subjetiva, porque se requería que el hecho dañoso estuviera "expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía" (art. 1066) y que los agentes obraran con "dolo, culpa o negligencia" (art. 1067). Ya señalamos que si bien estos textos aún están formalmente vigentes, han perdido buena parte de su sentido con la reforma efectuada por la ley 17.711 en 1968 -en tanto introdujo en el Código importantes supuestos de responsabilidad objetiva-, y no responden a la opinión de la doctrina ni a la praxis judicial de nuestros días.
Siguiendo estas últimas tendencias -así como la interpretación constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- el Proyecto consagra una antijuridicidad objetiva y material. El artículo 1717 dice que es antijurídica cualquier acción u omisión que causa daño, con lo que para que se configure este presupuesto basta con que se viole el deber general de no dañar a otro. Es decir que, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, el ilícito civil es atípico, porque no es necesario que la ley describa en cada caso con detalle la conducta prohibida.
Sin embargo, cabe hacer excepción a este principio en el caso de la responsabilidad contractual, dado que allí el daño resultará necesariamente del incumplimiento de una obligación preexistente, que precisa la conducta que el deudor estaba obligado a ejecutar. (7) Esta diferencia está expresamente reconocida en el Proyecto, pues los arts. 1716 y 1749 distinguen la violación del deber general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación (que causa un daño, se entiende) como las dos grandes fuentes del deber de reparar.
Va de suyo que, en esta concepción, la antijuridicidad es independiente del factor de atribución: tan ilícito es el hecho dañoso ejecutado con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749 del Proyecto) como el de una cosa riesgosa o viciosa, o las actividades riesgosas que causan perjuicios (art. 1757), o el incumplimiento dañoso de una obligación de resultado (arts. 774, 1723 y 1768). También es antijurídico el acto involuntario que causa daño, dado que infringe el deber general de no dañar, aunque en ese caso la indemnización se discierna por razones de equidad (art. 1750, siempre del Proyecto). (8)
Cabe aclarar, en este punto, que la referencia que se hace en el art. 1717 propuesto a cualquier "acto" u omisión debe entenderse en sentido amplio, como comprensiva no sólo de los actos humanos, sino también del hecho de los animales y las cosas, o la actuación de los grupos en sí mismos, pues se trata de fattispecies que el Proyecto también contempla como fuentes de responsabilidad (arts. 1757, 1759 y 1762).
También es preciso decir que -al igual que el Código Civil vigente- el Proyecto maneja, en puridad, dos conceptos de ilicitud. Hay un concepto amplio, que se contenta con la simple transgresión de la ley, y que aparece insinuado en el art. 258 (definición del simple acto lícito), y uno más estricto, específicamente relacionado con la responsabilidad civil, que se refiere al hecho dañoso y es el que adopta el art. 1717. Un acto que viola la ley es ilícito en sentido genérico (v.g., quien pasa un semáforo en rojo, o conduce a excesiva velocidad, pero sin dañar a nadie en el caso concreto), pero para dar lugar a la responsabilidad civil -luego, para ser antijurídico en los términos del artículo 1717- debe infringir el deber general de no dañar, o provocar un daño como consecuencia del incumplimiento de una obligación. (9)
Finalmente, el artículo recién citado establece que el principio según el cual son antijurídicos los hechos o las omisiones que dañan sufre una excepción cuando media una causa de justificación. En tal caso el ordenamiento jurídico autoriza la producción de un daño, y esa circunstancia quita antijuridicidad al hecho o la omisión. Las causas de justificación son tratadas por los arts. 1718 y 1720 del Proyecto, y serán estudiadas más adelante.
V. La antijuridicidad en la omisión
Como lo establece el art. 1717 proyectado, la regla a cuyo tenor es antijurídica la violación del deber general de no dañar es aplicable tanto a los hechos positivos como a las omisiones. Sin embargo, en este último caso se presenta un problema derivado de la estructura misma del ilícito de omisión. En efecto, el concepto de omisión se construye siempre con relación a una conducta debida que no se cumplió; es preciso que exista un previo deber de actuar. (10) Por consiguiente, cabe preguntarse cómo se conjuga esta exigencia lógica con el deber general de no dañar.
La cuestión suscitó diversas posturas en la doctrina, desde quienes -apegándose a la literalidad del art. 1074 del Código vigente- sostienen que para que una omisión sea antijurídica es preciso que la ley imponga expresamente un deber de actuar en cada caso (con lo cual la omisión únicamente podría ser "típica") (11) hasta quienes, contrariamente, entienden que aquel previo deber de actuar puede estar constituido por el genérico de no dañar a otro. (12) No obstante, aun desde esta última postura, se admite que es necesario sentar ciertas pautas razonables que impidan una generalización desmedida de ese deber de actuar que podría terminar restringiendo la libertad individual (no es posible sostener que todos estamos, en todo momento, obligados a evitar cualquier tipo de daños a los demás). (13) Se dice, así, que para que se configure ese deber de actuar es preciso que, en virtud de cierta relación particular entre los sujetos, pueda deducirse la existencia de un "deber de seguridad" que imponga a uno de ellos el sacrificio de su libertad de abstención (14), o que ello venga impuesto en el caso concreto por el sentimiento de solidaridad humana y amor al prójimo (15), o bien se afirma que cada uno es libre de no actuar, y que únicamente cuando se configure un abuso de ese derecho puede haber responsabilidad. (16)
Teniendo en cuenta estos antecedentes, el Proyecto estructura la cuestión del ilícito de omisión sobre la base de dos directivas. En primer lugar, el artículo 1717 deja en claro que también en materia de omisiones la antijuridicidad es material o atípica, porque basta con la violación del deber general de no dañar. Sin embargo, la existencia de un previo deber de actuar debe ser evaluada en cada caso sobre la base de las pautas que proporciona el art. 1710. Esta norma señala expresamente que ese deber incumbe a toda persona "en tanto dependa de ella", y hace referencia a la adopción de "medidas razonables" para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, todo ello en función del principio de buena fe (inc. "b"). En particular, la mención de este último estándar conecta la cuestión con la teoría del abuso del derecho, pues este último se configura -entre otras cosas- cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe (art. 10, siempre del Proyecto).
Conjugando todas esas pautas puede decirse que, en los términos de las normas proyectadas, habrá un deber de actuar para evitar daños cuando la abstención pueda configurar un abuso del derecho de no actuar, y tal cosa sucederá, por regla, cuando una persona, sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas, puede con su accionar evitar un daño a un tercero. (17) En tal sentido, en los fundamentos del Proyecto se dice que este deber de prevención pesa sobre toda persona en tanto dependa de ella, es decir que la posibilidad de prevenir debe encontrarse en su esfera de control, porque de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad.
Es menester precisar que las consideraciones que anteceden se aplican a las denominadas "omisiones puras", que implican una total ausencia de acción. Por el contrario, los casos de "comisión por omisión", donde hay una omisión que se inserta en el marco de un curso general de acción positivo (caso del médico que en medio de una operación omite suturar una vena, o del guía de turismo que durante un paseo por la montaña omite señalar la existencia de un precipicio en el que caen los viajeros) pueden directamente ser descriptos como acciones, y escapan a las reglas especiales que se acaban de mencionar. (18) Estas reglas tampoco se aplican al incumplimiento de las obligaciones, donde existe, por definición, un deber de actuar -o de abstenerse- claramente definido de antemano.
VI. La responsabilidad por actos lícitos
El hecho de que el Proyecto contemple a la antijuridicidad como un elemento de la responsabilidad civil no implica excluir la posibilidad de que en ciertas circunstancias excepcionales pueda existir responsabilidad por actos lícitos. Más allá de las hipótesis de responsabilidad del Estado por su accionar lícito, el propio Proyecto prevé algunas otras propias del derecho privado, como ocurre con los daños causados en estado de necesidad, que -pese a mediar una causa de justificación que quita antijuridicidad al hecho dañoso- generan la obligación de reparar en la medida en que el juez lo considere equitativo (art. 1718 inc. "c").
VII. Las causas de justificación
De conformidad con el ya citado art. 1717 del Proyecto, todo hecho u omisión que cause un daño es antijurídico. La excepción a este principio está constituida -como el mismo artículo lo señala- por las causas de justificación, que son circunstancias en las cuales el ordenamiento jurídico otorga un permiso para dañar. (19) En tales casos, el hecho u omisión dañosos son lícitos, y no antijurídicos, sin perjuicio de que en algún caso -como sucede en el estado de necesidad- pueda de todos modos ser procedente el pago de una indemnización (responsabilidad por acto lícito).
Con excepción de algunas situaciones particulares -como la denominada "autoayuda" del art. 2470 (20)-, el Código Civil vigente no regula las causas de justificación, razón por la cual la doctrina aplica por analogía las mencionadas en el art. 34 del Código Penal. El Proyecto ha incorporado ahora el tratamiento de varias de esas circunstancias: el ejercicio regular de un derecho, la legítima defensa, el estado de necesidad (art. 1718) y el consentimiento del damnificado (art. 1720). El art. 1719 se refiere, a su turno, a la denominada "asunción de riesgos", pero para clarificar una vieja polémica doctrinal y dejar en claro que en ningún caso puede operar como causa de justificación.
Se ha señalado que las causas de justificación no son un numerus clausus (21); el Proyecto se ha limitado a regular las más importantes, pero ello no obsta a que en un caso concreto los jueces puedan valorar la existencia de alguna otra no mencionada en los artículos citados. De hecho, en otras partes del Proyecto se encuentran previstas situaciones en las que se autoriza a causar un daño, como sucede con los arts. 1982 (facultad de cortar las raíces que penetran en el terreno vecino), 2240 (defensa extrajudicial de la posesión) y 1977 (facultad de instalar andamios o hacer pasar personas por un terreno vecino, indemnizando los perjuicios).
Corresponde ahora tratar muy brevemente las causas de justificación en particular que han sido reguladas en los textos proyectados.
VIII. El ejercicio regular de un derecho
De acuerdo a lo dispuesto por el inc. "a" del artículo 1718 del Proyecto, el ejercicio regular de un derecho funciona como una causa de justificación de los daños que pudieren resultar de él (v.g., los sufridos por un deudor a raíz de que su acreedor embarga y remata sus bienes, o por un comerciante como consecuencia de que otro instala un negocio del mismo ramo cerca del suyo y compite con él, etc.).
Sin embargo, esa justificación tiene como límite el ejercicio abusivo del derecho. De acuerdo a lo establecido en el art. 10 del Proyecto -sustancialmente similar al art. 1071 del código vigente-, el derecho debe ser ejercido de conformidad con los fines del ordenamiento jurídico y los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Cuando esos límites se transgreden se configura el abuso, que funciona así como "la excepción de la excepción": al no jugar la causa de justificación, el hecho dañoso se torna antijurídico (v.g., si el comerciante del ejemplo incurre en competencia desleal).
IX. La legítima defensa
El inciso "b" del art. 1718 proyectado se refiere a los daños causados en legítima defensa, ya sea propia o de terceros. La aplicación de esta causa de justificación requiere de la configuración de ciertos requisitos enumerados por la norma, a saber:
a) Existencia de una agresión ilícita, actual o inminente. Dado que es ilícito dañar (art. 1717 del Proyecto), la agresión tendiente a causar daño a quien se defiende o a un tercero será ilícita en los términos de la norma, salvo que quien agrede actúe a su vez en ejercicio de una causa de justificación. (22) La doctrina debatió en su momento si la agresión de una persona sin discernimiento, de animales, o de cosas, podía ser considerada ilícita a los efectos de habilitar la legítima defensa (23); no cabe duda de que así es en el Proyecto, en atención a que, en el sistema que allí se esboza, la antijuridicidad es objetiva y no requiere de la existencia de un acto humano, y mucho menos de un acto voluntario o culposo.
b) Ausencia de provocación de parte de quien se defiende, o del tercero contra quien se dirige la agresión.
c) Empleo de un medio racionalmente proporcionado para defenderse, en relación con el usado por el atacante (v.g., no actúa en legítima defensa quien responde con disparos de arma de fuego a un simple empujón propinado por el agresor). El empleo de medios excesivos impide prevalerse de la causa de justificación, y convierte en antijurídico al acto dañoso.
El Proyecto no se refiere a la denominada "legítima defensa putativa", constituida por aquellos casos en los cuales se actúa erróneamente en la convicción de estarse defendiendo, pero no se dan objetivamente las circunstancias antes mencionadas (v.g., quien cree que está siendo atacado en la vía pública por alguien que en realidad se acercó a hacerle una pregunta). En la medida en que tales requisitos no se encuentran reunidos, la legítima defensa putativa no borra la antijuridicidad civil, aunque pueda eventualmente excluir la culpabilidad. (24)
La última parte del inciso que se está analizando se refiere a los daños causados a terceros por quien actúa en legítima defensa (v.g., un agente de la policía que al repeler a balazos la agresión de un delincuente hiere a un tercero que pasaba por el lugar). Esa situación ha dado lugar a distintas posturas, dado que un sector de la doctrina -reflejado en una línea jurisprudencial- entiende que en tal caso el tercero únicamente podría reclamar una indemnización de equidad, es decir, no plena. (25) El Proyecto ha adoptado un criterio distinto, pues se considera que la legítima defensa justifica los daños que se causan a quien es agresor, mas no los sufridos por terceros ajenos a ese ataque. Por eso dice el mencionado inciso "c", in fine, que el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena.
El art. 2240 proyectado, que regula la defensa extrajudicial de la posesión -en términos similares a los del actual art. 2470 del Código Civil-, constituye una aplicación puntual del instituto de la legítima defensa.
X. El Estado de necesidad
El estado de necesidad -que se distingue de la legítima defensa por cuanto en este caso el perjudicado es una persona ajena al hecho (26)- se configura cuando alguien causa un daño para evitar otro mayor, actual o inminente, al que ha sido extraña, y que amenaza al agente o a un tercero. De acuerdo a lo prescripto por el inciso "c" del artículo 1718 proyectado, el agente debe encontrarse frente a una situación de peligro que él no ha contribuido a causar, y que genera la amenaza, para él o para un tercero, de sufrir un mal (un daño) actual o inminente. La única posibilidad de evitar ese daño debe ser la producción de otro de menor entidad; en tal caso, si el agente opta por causar este último perjuicio habrá obrado en legítima defensa, y su acción no será antijurídica (v.g., quien para salvar la vida de otra persona que está en un edificio incendiado destroza la puerta y una ventana del inmueble lindero, único modo seguro de ingresar a aquel lugar).
Cabe resaltar que el Proyecto dispone que el hecho se halla justificado únicamente si el mal (el daño) que se evita es mayor que el que se causa, razón por la cual no rige la justificación si ambos daños son de igual entidad (el llamado "estado de necesidad inculpante" en el derecho penal (27)).
Finalmente, y siguiendo la opinión de la doctrina ampliamente mayoritaria (28), el Proyecto establece expresamente que pese a configurarse los presupuestos del estado de necesidad el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo. Se trata de un caso de responsabilidad por acto lícito, pues aunque el hecho dañoso está autorizado por la ley se debe una indemnización, que puede no ser plena en función de las circunstancias. Cuando el beneficiado por el daño causado en estado de necesidad es un tercero, éste deberá la indemnización, al menos en la medida de su enriquecimiento (art. 1719, segundo párrafo in fine, aplicado analógicamente).
XI. La exclusión de la asunción o aceptación de riesgos como causa de justificación
La doctrina ha debatido largamente acerca de si el hecho de que una persona se exponga voluntariamente a una situación de peligro -situación más que frecuente en la denominada "era tecnológica"- constituye una causa de justificación de los daños que resulten de ella. (29) Quienes se manifiestan a favor de esta posibilidad consideran, en general, que existiría en esos casos una suerte de cláusula tácita de irresponsabilidad por la cual el damnificado renunciaría anticipadamente a reclamar una reparación. (30)
Muchas veces la idea de la aceptación de riesgos es empleada no para excluir totalmente la responsabilidad, sino para impedir la aplicación de un factor objetivo de atribución. (31) Así ocurre, en particular, en el caso del transporte benévolo o de cortesía, donde parte de la doctrina y la jurisprudencia interpretaron tradicionalmente que el pasajero que acepta ser transportado en esas condiciones asume el riesgo propio del vehículo en el que viaja, lo que excluiría la posibilidad de hacer valer la responsabilidad por riesgo frente al dueño o guardián del automotor en caso de un accidente. (32) También se ha echado mano a estas ideas para sostener que el organizador de ciertos deportes que implican riesgos (autos chocadores, alquiler de motos o kartings, explotador de pistas de esquí, etc.) estaría sujeto únicamente a una obligación de seguridad de medios, pues quienes practican tales deportes aceptarían los riesgos propios de esas actividades. (33)
Sin embargo, la doctrina argentina mayoritaria se ha manifestado en contra de conferir a la aceptación de riesgos el carácter de una causa de justificación, o de fundar en ella la exclusión del factor de atribución objetivo que resulte aplicable en el caso. Se dice, en ese sentido, que no es lo mismo exponerse a un riesgo que aceptarlo; que la naturaleza humana es reacia a los sufrimientos, razón por la cual mal podría presumirse que se ha aceptado tácitamente sufrir un daño (la presunción, fundada en quod plerumque accidit, debería en realidad apuntar en sentido contrario) (34); que la aceptación de riesgos implicaría una cláusula de irresponsabilidad prohibida en la esfera extracontractual, y que, además, importaría un pacto sobre bienes indisponibles, como la vida o la integridad física, con lo que no tendría valor alguno. (35) Finalmente, y en particular en materia de transporte benévolo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró reiteradamente que conferir a la aceptación de riesgos eficacia exoneratoria implica añadir pretorianamente a la ley una eximente que ella no contempla, lo que tornaría arbitrarias las decisiones fundadas en tales argumentos. (36)
En esa línea, las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon: "La asunción de riesgos genéricos de la vida moderna no implica relevar de responsabilidad al eventual dañador. La ‘sociedad de riesgos' no autoriza su invocación como eximente frente al daño producido. En materia de riesgos, como principio general, asumir el riesgo no significa asumir el daño (...) La asunción de riesgos no se erige en una causal autónoma de eximición de responsabilidad. La sola asunción del riesgo no permite la liberación del responsable. Debe analizarse si la conducta de la víctima configura desde el punto de vista causal el hecho de la víctima. La sola circunstancia de compartir el beneficio de la utilización de una cosa o participación en una actividad riesgosa no importa la asunción de los daños que de ella se deriven ni convierten en guardián de ellas al participante si no comparte el control, dirección o gobierno de la actividad o cosa riesgosa". (37)
Siguiendo estas ideas, el Proyecto establece con toda claridad que la exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad (art. 1719, primer párrafo). Esta norma impide, entonces, que la supuesta asunción o aceptación de riesgos por la víctima sea aducida para excusar la responsabilidad del dañador -o de los responsables indirectos-, o bien para excluir la aplicación de un factor de atribución objetivo expresamente establecido por la ley (casos ya señalados del transporte benévolo, la responsabilidad del explotador de ciertos deportes que implican peligros, etc.).
La única excepción que -siguiendo también las conclusiones de las ya mencionadas Jornadas Nacionales- contempla el artículo proyectado se refiere a aquellos supuestos en los cuales la supuesta "aceptación de riesgos" pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal. (38) En este caso, la exoneración no se producirá a nivel de la antijuridicidad (porque la aceptación de riesgos no es una causa de justificación), sino de la relación causal, y resultará aplicable el art. 1729 del Proyecto. Aquí no se trata ya de la mera exposición voluntaria a una situación de peligro, de lo que se ha denominado un riesgo "genérico y abstracto" (como aceptar ser transportado en un automóvil, o incluso en una motocicleta), sino de la exposición imprudente a un peligro concreto, que tiene aptitud para erigirse en causa o concausa adecuada del perjuicio (v.g., aceptar ser transportado por quien conduce manifiestamente en estado de ebriedad, o en la caja descubierta de una camioneta). (39)
Asimismo, cabe señalar que el art. 1719 proyectado no tendrá incidencia sobre un caso particular que frecuentemente se relaciona con la teoría de la aceptación de riesgos: el de los daños causados entre jugadores que practican determinados deportes (fútbol, rugby, etc.). En esos supuestos, hay acuerdo en que los participantes asumen la posibilidad de sufrir ciertos daños derivados de los riesgos propios del deporte en cuestión (esto es, los derivados del desarrollo normal del deporte de que se trate), mas no los excesivos o extraordinarios. (40) Si bien, a primera vista, la aplicación del artículo ya citado del Proyecto parecería dar por tierra esa interpretación, ella puede perfectamente seguir vigente, aunque fundada no en el instituto de la asunción de riesgos, sino en la licitud derivada de la autorización estatal de tales deportes y de las reglas que los rigen. (41) Por otra parte, en el caso mencionado no existe en realidad una aceptación "tácita" de ciertos riesgos, sino un verdadero consentimiento por parte de los participantes de las reglas del juego al que se someten, lo que encuadra la cuestión, directamente, en la causa de justificación establecida en el art. 1720 (consentimiento del damnificado). (42)
Finalmente, el segundo párrafo del art. 1719 del Proyecto se refiere a los denominados "actos de abnegación o altruismo", constituidos por aquellos casos en los cuales alguien se expone voluntariamente a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro (v.g., quien ingresa en un inmueble incendiado para rescatar a sus ocupantes, y sufre quemaduras). En este caso puntual, hay acuerdo en la doctrina -incluso entre los partidarios de conferir cierta eficacia exoneratoria a la "asunción de riesgos"- en el sentido de que el agente tiene derecho a ser indemnizado (43), y así lo establece expresamente el Proyecto. Se precisa que el responsable es quien creó la situación de peligro, o el beneficiado por el acto de abnegación, pero en este último caso la acción prosperará únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.
XII. El consentimiento de la víctima
De acuerdo a la inveterada doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desarrollado en torno al art. 19 de la Constitución Nacional, las personas físicas tienen garantizado por la ley un ámbito de libertad donde pueden adoptar en soledad las decisiones que hacen a su plan vital. (44) Este denominado "principio de autodeterminación" -o "de autonomía personal"- (45) pone en un primer plano a la voluntad de cada individuo, y valida -en principio- las decisiones que adopte conscientemente en lo referente a la disposición de sus propios derechos. En materia patrimonial esa consecuencia resulta asimismo del art. 18 de la Constitución Nacional, que consagra el derecho de "usar y disponer de su propiedad".
En el derecho civil esos postulados se traducen, entre otras cosas, en el principio de la autonomía de la voluntad (art. 985 del Proyecto) y en la facultad de cada sujeto de disponer -con ciertos límites- de sus derechos personalísimos (arts. 55, 56, 58 y 59 proyectados). Por eso es lógico que la voluntad libre de la víctima constituya -en principio- una causa de justificación del daño que ella pueda experimentar, tal como lo establece el art. 1720 del Proyecto.
De todos modos, el artículo que se está considerando exige ciertos requisitos para que la voluntad de la víctima quite antijuridicidad al daño por ella sufrido, lo que es coherente con el principio constitucional según el cual la autodeterminación encuentra su límite en los derechos de terceros y el orden público (art. 19, Constitución Nacional). Ellos son:
a) Que el consentimiento del damnificado sea libre e informado. Que sea "libre" significa aquí que debe tratarse de un acto voluntario en los términos del art. 260 del Proyecto, mientras que el carácter de "informado" hace referencia a aquellas situaciones en las cuales, por existir una desigualdad real entre las partes (de conocimientos, poder económico, etc.), la ley pone a cargo de una de ellas (la parte "fuerte") el deber de suministrar información a la otra (arts. 42, Constitución Nacional, 4º, ley 24.240, 2º inc. "f" y concs., ley 26.529, y 59 y concs. del Proyecto, entre otros casos). En estos supuestos, el consentimiento únicamente operará como causa de justificación si previamente se hubiere cumplido debidamente con aquel deber de información, con las características y en la extensión fijadas por la ley en cada caso.
b) Que la cláusula que instrumenta ese consentimiento no sea abusiva, en los términos de los arts. 988, 989 y -en su caso- 1119 a 1122 del Proyecto, ó 37 de la ley 24.240.
c) Que el consentimiento recaiga sobre bienes disponibles. En ese sentido cabe señalar que mientras que en materia patrimonial las personas gozan de facultades de disposición muy amplias (v.g., quien consiente la destrucción de todo o parte de un inmueble de su propiedad) no ocurre lo mismo con los derechos personalísimos, que son relativamente indisponibles. (46) Al respecto, el art. 55 del Proyecto establece que el consentimiento para la disposición de derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres, el art. 56 limita los actos de disposición sobre el propio cuerpo, el 58 contempla las condiciones bajo las cuales es admisible el consentimiento para participar en protocolos de investigación médica, y el 59 se refiere al consentimiento informado en materia médica en general (reproduciendo las disposiciones respectivas de la ley 26.529).
Finalmente, cabe señalar que en numerosos casos existen disposiciones específicas que regulan bajo qué condiciones puede el consentimiento constituir una causa de justificación (particularmente en materia médica: arts. 19 de la ley 17.132; 13 y 19 de la ley 24.193; 2 inc. "e", 5, 6 y 10 de la ley 26.529; 7 incs. "j" y "k", 10 y 16 inc. "c" de la ley 26.657; 11 de la ley 26.743, y normas concordantes). Por tal motivo, el art. 1720 proyectado tendrá carácter subsidiario de la legislación especial que pueda resultar aplicable, como lo indica expresamente en su primera oración.
 (1) Razones de honestidad intelectual nos mueven a dejar constancia de que tuvimos el honor de integrar, junto a los Dres. Graciela Messina, Adela Seguí, Silvia Tanzi, Jorge Galdós y Fernando Sagarna, el equipo de trabajo que colaboró con la referida comisión de reforma en materia de responsabilidad civil.

 (2) Sobre el punto, y las distintas posturas doctrinales en torno al tema, vid. BUERES, Alberto J., comentario al artículo 1066 en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999 t. 3A, p. 1 y ss.

 (3) DE LORENZO, Miguel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 22 y ss.

 (4) CALVO COSTA, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 164 y ss.

 (5) CALVO COSTA, op. y loc. cit.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, 1999, t. 4, p. 313 y ss.; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad por daños, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 128 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. II, p. 331 y ss., entre muchos otros.

 (6) CSJN, Fallos, 308:1160, 308:1118, 308:1119; ídem, 17/3/1998, "Peón, Juan D. y otra c. Centro Médico del Sud S.A.", LA LEY, 1998-D, 596; ídem, 21/9/2004, "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.", ED, 25/10/2004, p. 5.

 (7) CASTRONOVO, Carlo, La nouva responsabilitá civile, Giuffré, Milán, 1997, p. 187, nota 23; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 95; PICASSO, La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 184.

 (8) BUERES, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 38 y ss.

 (9) En ese sentido, ALTERINI distingue el acto antinormativo, que consiste en la simple trasgresión objetiva del ordenamiento jurídico, con independencia de cualquier otra consideración, de la antijuridicidad, que requiere la presencia de un daño. Finalmente, para que haya acto ilícito es menester que se encuentren reunidos todos los presupuestos de la responsabilidad civil (ALTERINI, Atilio A., El incumplimiento considerado en sí propio (enfoque objetivo del ilícito civil), Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1968, p. 19).

 (10) NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 74.

 (11) ORGAZ, Alfredo, La culpa, Lerner, Córdoba, 1981, p. 101 y ss.

 (12) BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 9ª edición, actualizada por Alejandro BORDA, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 241.

 (13) PREVOT, Juan M., "¿Hay causalidad en la omisión?", en RCyS, junio de 2006, p. 3.

 (14) DE LORENZO, El daño injusto..., cit., p. 92.

 (15) BUERES, comentario al art. 1066, cit., p. 62.

 (16) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 345.

 (17) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 345; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 95.

 (18) BUERES, comentario al art. 1066, cit., p. 60; PREVOT, "¿Hay causalidad en la omisión?", cit., p. 2.

 (19) TRIGO REPRESAS-LÓPEZ MESA, Tratado..., cit., t. II, p. 872.

 (20) BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 139.

 (21) MAYO, Jorge A., "Las causas de justificación", en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999 t. 3A, pp. 72/73; DE LORENZO, El daño injusto..., cit., p. 81 y ss.

 (22) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud, Lerner, Córdoba, 1974, pp. 116/117.

 (23) Sobre el punto, vid. MAYO, "Las causas de justificación", cit., pp. 74/75; TRIGO REPRESAS-LÓPEZ MESA, Tratado..., cit., t. II, p. 915 y ss.; ORGAZ, La ilicitud, cit., p. 116.

 (24) MAYO, "Las causas de justificación", cit., p. 76.

 (25) MAYO, "Las causas de justificación", cit., p. 78; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1980, t. III, p. 43, nota 66; SCBA, 22/6/2001, "Castillo, Julio David c/ Estado de la Provincia de Buenos Aires y otro".

 (26) BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 138.

 (27) CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 323.

 (28) MAYO, "Las causas de justificación", cit., p. 81; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, t. III, p. 658/659; AGUIAR, Henoch D., Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley, Tea, Buenos Aires, 1950, t. I, p. 298 y ss., entre muchos otros.

 (29) Para una revisión de las diversas posturas, vid. MAYO, Jorge A - PREVOT, Juan M., "La idea de aceptación de riesgos en materia de responsabilidad civil", en LA LEY, 2009-E, 992; DILLON, Tomás, "La aceptación del riesgo: ¿una eximente de responsabilidad?", en JA, 19/1/2005, p. 3.

 (30) BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 141.

 (31) En esa postura: MAZZINGHI, Jorge A., "La víctima del daño y la aceptación de los riesgos", en ED, 76-875.

 (32) LALOU, Henri, Traité pratique de la responsabilité civile, Dalloz, París, 1949, pp. 337 y 771; SAVATIER, René, Traité de la responsabilité civile en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1939, t. I, p. 164 y ss.; LLAMBÍAS, Jorge J., "Responsabilidad civil originada en el transporte benévolo", en LA LEY, 150-941; MAZZINGHI, "La víctima del daño...", op. y loc. cit.; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 143.

 (33) TERRÉ, François - SIMLER, Philippe - LEQUETTE, Yves, Droit civil. Les obligations, Dalloz, París, 2002, p. 760; p. MALAURIE, Philippe - AYNÈS, Laurent - STÖFFEL-MUNCK, Philippe, Les obligations, Defrénois, París, 2004, pp. 61/62.

 (34) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil por actos ilícitos", en LA LEY, 1978-D, 1076.

 (35) ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Transporte gratuito y responsabilidad en caso de accidente", en LA LEY, 15-209.

 (36) CSJN, Fallos, 315:1570; 319:736; 322:3062.

 (37) XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, 23 al 25 de septiembre de 2009, despacho unánime de la comisión n° 3.

 (38) Postura seguida por la gran mayoría de la doctrina nacional. Vid., entre otros, MAYO - PREVOT, "La idea de aceptación de riesgos en materia de responsabilidad civil", cit., p. 4; BURGOS, Débora - MARCHAND, Silvina - PARELLADA, Carlos A., "La asunción del riesgo ¿causa eximente o de justificación?", en LA LEY, 8/9/2009, p. 2.

 (39) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 288.

 (40) XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, despacho de la comisión n° 3, ya citado.

 (41) MAYO - PREVOT, "La idea de aceptación de riesgos en materia de responsabilidad civil", cit., p. 4; COSSARI, Maximiliano, N.G., "Algunas precisiones necesarias acerca de la llamada asunción de riesgos", en DJ, 25/11/2009, p. 3317.

 (42) BURGOS - MARCHAND- PARELLADA, "La asunción del riesgo...", cit., pp. 5/6.

 (43) BUSTAMANTE ALSINA, Teoría..., cit., p. 142; BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p. 282; BURGOS - MARCHAND - PARELLADA, "La asunción del riesgo...", cit., p. 8; XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, despacho citado.

 (44) CSJN, Fallos: 315:1492; 332:1963; ídem, 01/06/2012, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ Medidas precautorias", en LA LEY, 2012-C, 483, con nota de Andrés GIL DOMÍNGUEZ y Marcela I. BASTERRA.

 (45) GELLI, María A., "La autonomía personal y los derechos de los pacientes a vivir con dignidad", en LA LEY, 2012-C, 1087; BASTERRA, Marcela I., "Principio de autonomía personal y muerte digna", en LA LEY, 2012-C, 488.

 (46) CIFUENTES, Santos, "Los derechos personalísimos. Teoría general", en Revista del Notariado, 730-1299; TOBÍAS, José W., Derecho de las personas, LLBA, 2009-521.